Legal Status - NOVIEMBRE 2020
Inmobiliario: Arrendamientos de locales de negocio en tiempos de Covid-19.
INMOBILIARIO
Arrendamientos de locales de negocio en tiempos de Covid-19.
GERARD LLEBOT
Asociado Senior
Desde el inicio de la pandemia de la Covid 19 y de la correlativa crisis económica que de ella se ha derivado, uno de los grandes damnificados ha sido el mercado inmobiliario de alquiler de locales.
En un primer momento, y en el marco de estado de alarma promulgado por el Gobierno en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, de sus sucesivas prorrogas y en especial, en virtud del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, se establecieron una serie de medidas tendentes a regular la contraposición de los intereses existentes entre parte arrendadora y parte arrendataria y que, en líneas generales, consistían en la posibilidad de solicitar una moratoria del pago del alquiler, dándose un tratamiento diferenciado en atención a si el arrendador tenía o no la consideración de “gran tenedor”, todo lo cual, ya fue tratado en detalle en anteriores entradas.
Dichas medidas, no obstante, dejaron de estar en vigor recientemente toda vez que su duración no podía extenderse más allá de los cuatro meses posteriores a la finalización del estado de alarma, el cual finalizó el pasado 21 de junio.
Actualmente, parece ser que la nueva normalidad económica y sanitaria no deja de ser anormal, con restricciones totales o parciales a la apertura de locales según el tipo de actividad que en ellos se desarrolle. No obstante lo anterior, y sin perjuicio de regulaciones puntuales como en el caso de Cataluña, lo cierto es que a nivel estatal no existe una regulación expresa que dé un tratamiento concreto ni tan siquiera a los casos más sensibles, como son aquellos de imposibilidad total de apertura del local de negocio.
Ya durante el primer confinamiento, y a falta de las regulaciones concretas que luego se dieron en virtud del citado Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril (o incluso en convivencia con dichas medidas), saltó en escena la cláusula “rebus sic stantibus”, figura de creación jurisprudencial que carece de regulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico y que opera a modo de excepción al principio general de “pacta sunt servanda” (lo pactado debe ser cumplido). Sus requisitos son, en líneas generales, la concurrencia de elementos externos totalmente imprevisibles al momento de celebración del contrato, que impliquen de forma correlativa una alternación muy significativa del equilibrio de las prestaciones que incumben a cada parte le en virtud del contrato. Sus consecuencias jurídicas, de estimarse, son en principio el reequilibrio de las prestaciones a las que cada parte viene obligada, si bien se ha defendido la posibilidad de otorgarle efectos suspensorios e incluso resolutorios del contrato.
Hasta el momento, no hemos tenido la oportunidad de conocer sentencias que se hayan posicionado sobre la concurrencia o no de la cláusula “rebus sic stantibus”, en el marco de la crisis sanitaria y económica provocada por la pandemia mundial de la Covid-19 en el alquiler de locales de negocio.
No obstante, empiezan a dictarse Autos de suspensión cautelar de ejecución de avales ante el impago de la renta de un local de negocio en aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”. Entre otros, el Auto 288/2020, 25 de septiembre dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Navalcarnero (Madrid), estima cautelarmente la suspensión de la ejecución del aval ante el impago del arrendatario de la renta de un local de negocio, todo ello, motivándose en los siguientes términos: “…pues es hecho notorio que la crisis sanitaria actual y el confinamiento de los ciudadanos establecido por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (RCL 2020, 376), ha tenido un impacto económico y social grave. Puede afirmarse de manera genérica que los derechos y obligaciones de las partes que surgen de un contrato de arrendamiento de local de negocio sito en un centro comercial se han visto afectados por dichas circunstancias sobrevenidas. Así, el obligado cese de la actividad profesional de muchos arrendatarios puede ocasionar una imposibilidad de pago de la renta, circunstancia que deberá acreditarse en el pleito principal, así como las consecuencias contractuales y si procede o no la estimación, bien de la pretensión principal o de las subsidiarias.”
Más allá va incluso el Auto 162/2020 de 7 de julio, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benidorm, por el que se estima la petición de la medida cautelar solicitada por la parte arrendataria y, en su virtud, se suspende parcialmente el pago de la renta de un local destinado a la hostelería. Destacamos al respecto: “En este caso se acredita con la documental aportada que las parte han concertado un contrato de arrendamiento de local de negocios que se encuentra vigente, y la parte demandante acredita, asimismo, una disminución de ingresos que tiene su causa inmediata en la suspensión de las actividades de hostelería y restauración que ha sido acordada en el Real Decreto 463/20 (LA LEY 3343/2020) por el que se declaró el estado de alarma, por lo que la demanda se encuentra fundamentada no sólo en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, sino también en el Real Decreto Ley 15/2020 de 21 de abril (LA LEY 5476/2020) que contiene una regulación específica de dicha cláusula para el supuesto que nos ocupa. En el procedimiento principal habrá de discutirse y determinarse si la reducción de la renta que se solicita resulta o no ser proporcionada a la pérdida de ingresos, pronunciamiento que no puede anticiparse en esta resolución en la que me limitaré a acordar una suspensión provisional del pago de la renta en aquella parte cuya reducción se solicita y de prohibición de desahuciar al arrendatario ahora demandante, considerando que existe apariencia de buen derecho desde el momento en que existe un contrato de arrendamiento de local de negocio vigente a la fecha de presentación de la demanda y en el que se desarrollaba una actividad de bar-cafetería que se ha visto interrumpida como consecuencia de haberse decretado el estado de alarma en España con motivo del Covid-19.”
Se insiste en que por ahora se trata únicamente de Autos, que no Sentencias, que resuelven sobre la solicitud de medidas cautelares y que, como tales, no resuelven de forma definitiva sobre el fondo del asunto, sin perjuicio de hacer una primera aproximación sobre su concurrencia en cumplimiento del requisito “bonus fumus iuris” (apariencia de buen derecho) que requiere la estimación de toda medida cautelar.
No obstante, suponen una primera muestra de la posible viabilidad de la aplicabilidad de la cláusula “rebus sic stantibus” en aquellas relaciones contractuales cuyo equilibrio se ha visto fuertemente alterado, como es el caso de ciertos locales de negocio cuya apertura ha sido restringida, ya sea total o parcialmente, con ocasión de las medidas sanitarias adoptadas en el marco de la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia de la Covid-19.
Estaremos por tanto atentos a las resoluciones que en los próximos meses se vayan dando al respecto, con especial atención, ya no solo a la eventual estimación de la cláusula “rebus sic stantibus”, sino que especialmente a los mecanismos reequilibradores de las prestaciones contractuales que en su caso apliquen los Juzgados.
Noviembre 2020
FISCAL
Régimen de ventas a distancia.
MIGUEL BENITEZ
Socio
El auge del comercio electrónico lleva a la Unión Europea a adaptar su normativa jurídica sobre el Impuesto sobre el Valor Añadido para combatir el fraude y mejorar la recaudación de este impuesto. El principal objetivo de la Unión Europea es buscar un camino hacía un territorio único de aplicación del IVA.
Por consiguiente, en el año 2016, se aprueba la Directiva 2008/8/CE que cambia el criterio utilizado hasta entonces sobre el lugar de prestación de servicios de telecomunicaciones, de radiodifusión y de televisión, y servicios digitales. El anterior criterio establecía que los empresarios de un Estado Miembro de la UE que prestaban servicios a consumidores finales tendrían que pagar el IVA en el país del proveedor. En cambio, si el empresario se encontraba fuera de la UE, se gravaba el IVA en el país donde estuviera establecido el destinatario.
A partir de la aprobación de esta Directiva, se modifica lo expuesto anteriormente, de modo que ahora el lugar de prestación de servicios de telecomunicaciones, de radiodifusión y de televisión, y servicios digitales será en sede del destinatario, con independencia de que el sujeto pasivo del IVA sea un consumidor final o un empresario.
Como consecuencia de este cambio de criterio, entra en vigor el día 1 de enero de 2015, el sistema de Mini Ventanilla Única o MOSS (Mini One Stop Shop). El objetivo de este sistema es simplificar la tributación del IVA tanto para las empresas establecidas en la Unión Europea como para las que no lo están, reduciendo con ello las obligaciones de registro de los proveedores en el país de residencia de los clientes, así como los costes que ello les conllevaría.
En enero de 2021, entrará en vigor una nueva Directiva que permite a la Unión Europea acercarse cada vez más a su objetivo. La Directiva (UE) 2017/2455 del Consejo de 5 de diciembre de 2017 por la que se modifican la Directiva 2006/112/CE y la Directiva 2009/132/CE en lo referente a determinadas obligaciones respecto del impuesto sobre el valor añadido para las prestaciones de servicios y las ventas a distancia de bienes.
El objetivo de la aprobación de esta nueva Directiva es adaptar la normativa del IVA al régimen de ventas a distancia, sobre todo pensando en aquellas ventas realizadas online. La primera medida de esta Directiva entró en vigor el 1 de enero de 2019 mediante la cual se establecía una excepción a las reglas de localización de las prestaciones de servicios de telecomunicaciones, de radiodifusión y de televisión, y servicios digitales. Esta excepción consiste en la creación de un umbral anual de 10.000 euros para todos los Estados Miembros de la UE que, de no ser rebasado, el prestador del servicio seguirá devengando el IVA en el establecimiento del proveedor.
Además, a partir del día 1 de enero de 2021, las empresas no tendrán que registrarse o darse de alta en cada uno de los Estados Miembros donde operen, sino que, mediante el sistema de la Mini Ventanilla Única podrán declarar y liquidar el IVA devengado en su Estado Miembro de residencia u origen.
No obstante lo anterior, y atendiendo a la situación actual, estos cambios no entrarán en vigor el día 1 de enero de 2021 debido a la situación pandémica en la que nos encontramos. Los Estados miembros han decidido prorrogar 6 meses más la entrada en vigor de esta, hasta el próximo el 1 de julio de 2021.
Noviembre 2020
MEDIA
Nuevos retos de las plataformas de servicios audiovisuales e intercambio de videos frente a la nueva ley general audiovisual de España y la Directiva 2018/1808.
FLORENCIA ARRÉBOLA
Asociada Senior
La Directiva 2018/1808 de servicios de comunicación audiovisual estableció un nuevo marco regulador que busca actualizar la normativa de los Estados Miembro de la UE con el objetivo de adaptarse a la revolución digital que ha experimentado este sector en los últimos años. El consumo de televisión tradicional continúa cayendo en picado a la vez que los servicios de TV de pago por internet (“IPTV”) y los servicios de video bajo demanda (“SVOD”) crecen a un ritmo acelerado, y es que la aparición de estas nuevas alternativas ha cambiado por completo el modo en el que los españoles consumimos televisión. Así, el consumo de la TV de pago y SVOD creció un 53,8% en 2019, ello supone que la mitad de los hogares españoles consumen este tipo de servicios audiovisuales. A destacar que los contenidos audiovisuales over-the-top (OTT), es decir, aquellos que se visualizan a través de plataformas accesibles mediante Internet, han crecido a un ritmo del 38% en 2019.
De acuerdo con el artículo 2 de la Directiva 2018/1808, los países europeos tenían hasta el 19 de septiembre de 2020 para poner en vigor las disposiciones reglamentarias y administrativas necesarias que permitan cumplir con la Directiva 2018/1808, plazo que se ha visto ampliado por la pandemia. España, a fin de cumplir con esta obligación de trasposición y ofrecer una respuesta adecuada a las necesidades actuales de la industria, ha concluido la redacción del anteproyecto de la Ley General Audiovisual.
Entre las principales novedades que establece Directiva 2018/1808 y el anteproyecto de Ley General Audiovisual, que afectarán a los modelos de negocio de las plataformas que ofrecen servicios audiovisuales e intercambio de videos, podemos destacar las siguientes:
i. Se amplía el concepto de prestadores de servicios de comunicación audiovisual al incorporar a éstos aquellos servicios de intercambio de videos a través de plataformas, cuya finalidad principal consista en ofrecer al público programas o videos creados por los usuarios para informar, entretener o educar. Entre ellos, se encuentran los servicios de medios sociales como por ejemplo redes sociales (Facebook, Instagram, YouTube), blogs o foros. Si bien los prestadores de servicios titulares de estas plataformas no tienen responsabilidad editorial sobre los contenidos que comparten, los prestadores sí determinan la organización de sus contenidos y por ello la Directiva les obliga a adoptar las medidas necesarias a fin de proteger a los menores y al público en general.
ii. La Directiva 2018/1808 determina que los Estados Miembro podrán exigir a las plataformas sujetas a su jurisdicción, mayor transparencia en cuanto a su organización, pudiendo solicitar información en lo relativo a la estructura y titularidad de las plataformas, incluso los Estados Miembro deberán comunicar a la Comisión Europea un listado que incluirá a los prestadores de servicios sujetos a su jurisdicción. Según determina el anteproyecto de Ley General Audiovisual, en España las plataformas deberán inscribirse en un registro que será controlado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y deberán proporcionar, al menos, información sobre el número de suscriptores en España y los ingresos derivados de estas suscripciones.
iii. En relación con los contenidos que puedan perjudicar el desarrollo físico, mental o moral de los menores de edad, éstos solo serán accesibles de un modo que garantice que los menores no los verán ni oirán. En consecuencia, se establece la corresponsabilidad de los prestadores de servicios de promover mecanismos de descripción, calificación y recomendación de los contenidos que ofrecen, en función de la edad del usuario, a fin de ofrecer una protección reforzada de los menores frente a la violencia, la incitación al odio y el terrorismo.
iv. A fin de preservar la producción europea de contenidos audiovisuales y la diversidad cultural, los prestadores de servicios (excepto los de intercambio de videos y medios sociales), deberán mantener un porcentaje de contenido de origen europeo en sus plataformas de, al menos, un 30%. La mitad de este contenido, es decir, un 15% debe pertenecer a contenido en cualquiera de las lenguas oficiales de España (castellano, gallego, vasco o catalán). Una película o serie se considera europea si ha sido realizada esencialmente con la participación de autores y trabajadores europeos, y es controlada o coproducida mayoritariamente por productores europeos.
v. El anteproyecto de Ley General Audiovisual proporciona un impulso a la financiación del cine y series a nivel nacional al establecer la obligación para los prestadores de servicios de comunicación audiovisual bajo petición de destinar un 5% de sus ingresos generados en España a la financiación de obras cinematográficas y series europeas, incluida la producción audiovisual independiente. De esta forma, se equiparán a las obligaciones con las que ya cumplen las cadenas de televisión tradicionales como Mediaset, Atresmedia, y otros servicios de televisión de pago, como Movistar, Vodafone u Orange. Las plataformas de contenido más pequeñas, aquellas que obtengan ingresos inferiores a 10 millones de euros, quedarán exentas de esta obligación.
Todo el conjunto de medidas y novedades legislativas tendrán un impacto significativo en la mayoría de las plataformas, puesto que su actividad estará más regulada y, por lo tanto, quedarán sujetas a un mayor control por parte de las administraciones. Tendremos que esperar al texto normativo definitivo para valorar y analizar de forma exhaustiva las nuevas medidas y sus efectos en el mercado audiovisual español.
Noviembre 2020
PROCESAL
Sección de calificación del concurso.
ANTONI FAIXO
Of Counsel
La sección de calificación es una fase procesal del concurso que tiene como objeto valorar y decidir si el administrador de la empresa concursada es responsable de las deudas a título personal. Dicha sección se abre cuando se dicta la resolución que aprueba el convenio o que aprueba el plan de liquidación, a menos que se trate de un convenio con quitas inferiores al 33% y espera inferior a 3 años, en cuyo caso no se gestiona esta fase procesal.
Actualmente está en vigor el Texto Refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Ley 1/2020, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2020. Esta norma no ha modificado el contenido de la normativa concursal anterior, pero sí la ha ampliado y detallado con mayor profundidad.
El concurso puede calificarse como fortuito o como culpable. El principio general es que el concurso es fortuito, y sólo será culpable cuando existan hechos que permitan valorar un dolo o negligencia grave del administrador. No obstante, la ley regula algunas situaciones claras de culpabilidad, que son las siguientes:
i. Alzamiento de bienes.
ii. Actos que dificulten o impidan la eficacia de un embargo en una ejecución.
iii. Salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio en los dos años anteriores.
iv. Simulación patrimonial ficticia.
v. Falsedad o inexactitud grave en los documentos que deben aportarse al concurso.
vi. No llevanza de contabilidad cuando se estuviera obligado a ello, o doble contabilidad, o irregularidad relevante en la contabilidad.
vii. Incumplimiento del convenio sin que el concursado pida la apertura de la liquidación.
La ley también establece unas presunciones de culpabilidad, que permiten prueba en contrario:
a. Haber incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso, es decir que hayan transcurrido más de 3 meses desde la insolvencia sin pedir el concurso.
b. Incumplir con el deber de colaboración con el juez y el administrador concursal.
c. No haber formalizado cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios.
Cuando se abre la sección de calificación, cualquier acreedor puede personarse y presentar un escrito de alegaciones sobre la calificación, en un plazo de 10 días. Tras ese plazo, será el administrador judicial quien deba presentar un informe proponiendo la calificación como fortuita o culpable. Tras ello, será el Ministerio Fiscal quien deba presentar un informe similar.
Si ambos informes solicitan el concurso fortuito, el juez dicta auto de calificación como fortuito y de archivo de la sección. Ese auto no es recurrible.
Si alguno de los informes o ambos solicitan el concurso culpable, el juzgado emplaza al concursado y al afectado por la calificación, para que puedan presentar oposición, si lo estiman conveniente. Tras ello, el juzgado dictará sentencia de calificación, que sí es recurrible.
La sentencia que califique el concurso como culpable determinará los daños y perjuicios que el afectado debe pagar, que puede ser el pago de las deudas del concurso con su patrimonio personal. También determinará la inhabilitación de esa persona para ser administrador de bienes ajenos, durante un periodo que puede ser de 2 a 15 años.
Noviembre 2020