Legal Status - FEBRERO 2021
Laboral: La interpretación de la cláusula de salvaguarda de empleo en los ERTE .
LABORAL
La interpretación de la cláusula de salvaguarda de empleo en los ERTE.
JUAN CARLOS LOMBARDÍA
Socio
El pasado 27 de enero de 2021, entró en vigor el Real Decreto-Ley 2/2021 de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo. Dicho Real Decreto-Ley, contiene medidas que suponen una prórroga de las medidas adoptadas en el anterior Real Decreto-Ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo y, simplifica la gestión para las empresas que puedan beneficiarse de las medidas que se recogen en la misma.
Uno de los aspectos más relevantes que se ha venido manteniendo desde el Real Decreto-Ley 8/2020, del 17 de marzo, ha sido la llamada salvaguarda de empleo o mantenimiento de empleo.
Aspectos generales
La cláusula de salvaguarda o de mantenimiento de empleo es una medida que se dirige a aquellas empresas que hayan realizado un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ERTE ETOP) vinculadas al Covid19 y que se han beneficiado de las exoneraciones de cuotas a la Seguridad Social. Por ello, se impone el mantenimiento del empleo durante un plazo de 6 meses a contar desde la fecha de reanudación desde la primera desafectación.
Destinatarios
La cláusula de prohibición de despedir afecta únicamente a las empresas que hayan realizado un ERTE y se hayan beneficiado de las exoneraciones de cuotas a la Seguridad Social. En ese sentido, esta obligación de mantenimiento de empleo no impide per se despedir a empleados, sino asumir la devolución de las exoneraciones recibidas, así como un recargo y eventual penalización por el indebido percibo de las mismas. Todo ello, siempre y cuando no se considere el despido como procedente o no vinculado a las causas coyunturales provocadas por el Covid19.
Cabe recordar que las tres cláusulas de mantenimiento de empleo acordadas han sido las recogidas en la Disposición adicional sexta del Real Decreto-Ley 8/2020 que afecta solo a los ERTES de fuerza mayor, la del artículo 5 del Real Decreto-Ley 30/2020 y, la última y más reciente del artículo 3 del Real Decreto-Ley 2/2021, en la que se prorroga el contenido del Real Decreto-Ley 30/2020 y, está prevista para todo tipo de ERTE que tengan o vayan a tener exoneración.
Cómputo para el período de 6 meses de salvaguarda de empleo
El cómputo de los seis meses debe analizarse respecto a las tres anteriores cláusulas referidas, en el compromiso del Real Decreto-Ley 8/2020, se empieza a contar desde que el primer empleado se reincorpora al trabajo efectivo, ya sea, de manera total o parcial. Así pues, la empresa deberá mantener el mismo nivel empleo al previsto al inicio del ERTE.
Para el segundo y tercer compromiso de mantenimiento de empleo resulta esencial comprobar si ya existía un compromiso de salvaguarda de empleo anterior. En el caso que sí lo tuviera, empieza a contar cuando el primero o segundo de los compromisos haya finalizado, siempre y cuando algún empleado del nuevo ERTE con exoneraciones esté desafectado.
Y, si la empresa no estuviese afectada por un compromiso previo, empezará cuando el primer empleado sea desafectado por el ERTE por el cual se reciben exoneraciones. En este caso, también será obligatorio mantener a todos los empleados afectados por el ERTE.
Por último, los ERTE ETOP realizados en virtud del Real Decreto-Ley 24/2020 y que tengan exoneraciones a la Seguridad Social, el plazo de 6 meses de compromiso de salvaguarda de empleo se inicia el día 26 de junio de 2020, y no antes, aunque la empresa hubiera desafectado algún empleado de forma parcial o completa.
Escenarios de incumplimiento del compromiso de empleo
Tal como recoge la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, el compromiso de salvaguarda de empleo se entenderá incumplido si se produce el despido o una extinción contractual de alguna de las personas afectadas por los anteriores ERTE.
En cambio, no se considerará incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por un despido disciplinario declarado como procedente, por la dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del empleado, ni por el fin del llamamiento de personas con contratos fijos-discontinuos, cuando no suponga un despido sino una interrupción de estos.
Concretamente, en los contratos temporales no se entenderá el compromiso de mantenimiento de empleo incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio de que sea objeto o, cuando no pueda hacerse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
Consecuencias del incumplimiento y excepciones a la regla general
En lo que respecta a las consecuencias del incumplimiento por las Empresas del mantenimiento de empleo de 6 meses, en los términos anteriormente referidos, se deriva la obligación de devolver todas las exoneraciones percibidas, no únicamente del empleado afectado de los que se incumpla, sino la de todos los empleados implicados con un recargo del 20% y los intereses que se generen hasta la fecha de devolución.
Por ello, cada compromiso de mantenimiento de empleo debe individualizarse a los efectos de la cantidad a devolver, por lo que incumplido el segundo compromiso no deberá devolverse las exoneraciones del primero.
El Real Decreto-Ley 18/2020, se aplica a la cláusula de mantenimiento de empleo que se asume con las exoneraciones a partir del 1 de febrero de 2021, en él se establecieron dos excepciones a la regla general a cumplir por las empresas, respecto la prohibición de despedir:
La primera es la relativa a que los tribunales podrán valorar a nivel particular cada caso, teniendo en cuenta las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, considerando, en particular, las especificidades de las empresas que presenten una alta variabilidad o estacionalidad del empleo. Y, la segunda excepción se aplica a aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores.
Febrero 2021
ENERGÍA
Nuevo Real Decreto para el acceso y conexión de proyectos de generación de energía eléctrica.
IGNACIO PUIG
Asociado Senior
El 31 de diciembre de 2020, entró en vigor el Real Decreto 1183/2020, de 29 de diciembre, de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica (en adelante, el “RD 1183/2020”), que tiene por objeto establecer los criterios y el procedimiento de aplicación a la solicitud y obtención de los permisos de acceso y de conexión a las redes de energía eléctrica que deberán observar los productores, transportistas, distribuidores, consumidores y titulares de instalaciones de almacenamiento.
El RD 1183/2020 activa y desarrolla el artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (en adelante, la “LSE”), cuyos efectos se encontraban transitoriamente suspendidos por la disposición transitoria undécima de la LSE.
En la próxima entrega comentaremos la publicación de la nueva Circular 1/2021, de 20 de enero, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”), por la que se establece la metodología y condiciones del acceso y conexión, que estaba pendiente de aprobarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 33.11 de la LSE.
I. Ámbito de aplicación
El RD 1183/2020 se aplicará a los sujetos que participen en la solicitud y otorgamiento de permisos de acceso y conexión, eso es: (a) solicitantes; (b) titulares de redes de distribución o transporte; (c) operador del sistema y gestor de la red.
Sin embargo, no aplicará a: (a) instalaciones de almacenamiento en sistemas eléctricos de territorios no peninsulares de los que sea titular el operador del sistema y las que tengan el carácter de componentes plenamente integrados en la red de transporte; (b) instalaciones de almacenamiento que no inyecten energía a las redes de transporte o distribución; y (c) los supuestos en los que un titular de la red deba acceder a las redes que sean de su titularidad.
II. Principales novedades generales del procedimiento de acceso y conexión a la red
a. Procedimiento único para la obtención de los permisos de acceso y conexión
Se regula un procedimiento único para la obtención conjunta de los permisos de acceso y de conexión, en el que el gestor de la red actúa como punto de contacto único para el solicitante durante todo el procedimiento.
Además, se impone a los gestores de la red la obligación de disponer en el plazo máximo de 3 meses desde la entrada en vigor del RD 1183/2020 de plataformas web dedicadas a la gestión, tramitación e información de las solicitudes de acceso y conexión, que permitirán conocer la capacidad de acceso existente de cada nudo.
b. Criterio de ordenación para el otorgamiento de los permisos
El criterio general será la prelación temporal. Sin embargo, se establecen dos excepciones: (i) concursos de capacidad de acceso en nuevos nudos de la red de transporte o en aquellos nudos donde se libere o aflore una capacidad de potencia; y (ii) en los casos de hibridación de las instalaciones existentes.
A efectos de determinación de la citada prelación temporal, la fecha y hora que se tendrá en cuenta será la de la presentación de la solicitud de concesión del permiso de acceso y conexión ante el gestor de la red o, en caso de que dicha solicitud requiera subsanación, la fecha y hora en la que se haya presentado correctamente toda la documentación e información requerida.
En el supuesto de que la fecha y hora de admisión de dos solicitudes coincidan, la prelación temporal se establecerá con base en la antigüedad de haber remitido a la administración competente para autorizar la instalación copia del resguardo acreditativo de haber depositado adecuadamente las garantías económicas.
c. Causas de inadmisión y denegación de las solicitudes
El RD 1183/2020 establece las siguientes causas de inadmisión:
i. No haber acreditado la presentación de depósito de garantía económica, y que el órgano competente para la autorización de la instalación se haya pronunciado sobre que dicha garantía está adecuadamente constituida.
ii. Que el otorgamiento del acceso en dicho nudo estuviese regulado en un procedimiento específico aprobado por el Gobierno.
iii. No haber aportado o subsanado la información requerida en los términos y plazos previstos y con el contenido que establezca la Circular de la CNMC.
iv. Que se presente en nudos en los que la capacidad de acceso existente otorgable sea nula, de conformidad con la información que se haga constar en las plataformas web que deberán habilitar los gestores de la red.
En cuanto a las causas de denegación de las solicitudes de acceso y de conexión, serán aquellas que establezca la Circular de la CNMC. La denegación de la solicitud por causas no imputables al solicitante conllevará la recuperación de las garantías económicas aportadas.
La inadmisión o denegación implicará, en su caso, la recuperación de las garantías aportadas.
III. Procedimiento para la obtención de permisos
a. Inicio – Solicitud
Los sujetos que estén obligados a obtener un permiso de acceso y conexión deberán presentar al gestor de la red a la que deseen conectarse una solicitud para la obtención de los permisos, que deberá efectuarse en los términos y con el contenido que establezca la CNMC en la Circular.
Condiciones previas: (a) abono de las correspondientes cuantías de estudios de acceso y conexión; (b) en el caso de instalaciones de generación de electricidad, depósito de garantía económica equivalente a 40 €/kW instalado, con excepción de las instalaciones de potencia igual o inferior a 15 Kw o aquellas instalaciones de generación destinadas al autoconsumo, salvo que estas formen parte de una agrupación cuya potencia sea superior a 1 MW; (c) acuerdo firmado en caso de instalaciones de cogeneración o de autoconsumo en los que las instalaciones de generación compartan infraestructuras de conexión con un consumidor y en las que el solicitante de los permisos sea distinto del titular del suministro.
b. Evaluación de la solicitud
El gestor de la red deberá valorar la existencia de capacidad de acceso; y el titular de la red deberá valorar la existencia o no de viabilidad de conexión en el punto solicitado.
Cuando la concesión de un permiso de acceso pueda afectar a la red de transporte, o a la red de distribución aguas arriba, el gestor de la red deberá solicitar al gestor de la red aguas arriba un informe de aceptabilidad sobre dichas posibles afecciones y las restricciones derivadas de las mismas.
c. Propuesta previa
El gestor de la red deberá remitir al solicitante una propuesta previa (junto con en los plazos máximos de 5, 15, 30 o 40 días en función del nivel de tensión del punto de conexión con la red de distribución para el que se soliciten los permisos, siendo de 60 días en el caso de punto de conexión con la red de transporte.
Dicha propuesta previa deberá acompañarse de la información sobre otras instalaciones de generación de electricidad con accesos concedidos en el mismo nudo o posición cuando el acuerdo previo con los titulares de dichas instalaciones para el uso compartido de las instalaciones de evacuación pueda condicionar que el acceso a la red se haga efectivo.
d. Aceptación de la propuesta
El solicitante dispondrá de un plazo máximo de 30 días para comunicar al gestor de la red si acepta o no la misma. No obstante, en caso de no estar de acuerdo con la solución técnica y/o económica, el solicitante tendrá la posibilidad de solicitar al gestor de la red una revisión de aspectos concretos de las condiciones técnicas o económicas, y el gestor de la red deberá responderla en el máximo de 15 días.
En el caso de instalaciones de generación o demanda en puntos de tensión igual o inferior a 36 kV, la propuesta no se considerará aceptada hasta que el solicitante firme previamente un acuerdo de pago por las infraestructuras que deba desarrollar el titular de la red.
e. Emisión de los permisos de acceso y de conexión
Tras la aceptación de la propuesta por el solicitante, el gestor y el titular de la red deberán emitir los correspondientes permisos de acceso y de conexión y notificarlos a los solicitantes en un plazo máximo de 20 días desde que le sea notificada al gestor la aceptación por parte del solicitante o, en su caso, desde que sea firmado el acuerdo de pago.
f. Suscripción de un contrato técnico de acceso a la red
Una vez emitidos los correspondientes permisos de acceso y de conexión y obtenidas las autorizaciones administrativas de las instalaciones previstas en el artículo 53.1 de la LSE, los consumidores, los generadores y los distribuidores de energía eléctrica deberán suscribir un contrato técnico de acceso a la red en el plazo máximo de 5 meses.
IV. Procedimiento abreviado y exenciones
En el procedimiento abreviado se reducen los plazos a la mitad, para (i) productores con potencia instalada no superior a 15kW; (ii) consumidores de baja tensión que soliciten punto de conexión de potencia no superior a 15 kW; y (iii) consumidores de baja tensión que soliciten ampliación de potencia sobre un suministro existente cuya potencia final no sea superior a 15 kW.
Están exentas de obtener permisos de acceso y de conexión: (i) las instalaciones de generación de los consumidores acogidos a la modalidad de autoconsumo sin excedentes; (ii) en las modalidades de autoconsumo con excedentes, las instalaciones de producción de potencia igual o inferior a 15 kW que se ubiquen en suelo urbanizado que cuente con las dotaciones y servicios requeridos por la legislación urbanística; y (iii) las instalaciones de nueva extensión de red necesarias para atender nuevos suministros o ampliación de los existentes de hasta 100 kW en baja tensión y 250 kW en alta tensión en suelo urbanizado.
V. Concursos para la obtención de los permisos
El Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico podrá convocar mediante orden ministerial concursos de capacidad de acceso en un nudo concreto de la red de transporte para nuevas instalaciones de generación de energía eléctrica que utilicen fuentes de energía primaria renovable y para instalaciones de almacenamiento.
VI. Caducidad de los permisos de acceso y de conexión
La caducidad de los permisos de acceso y de conexión se producirá:
i. Con carácter general, transcurridos 5 años desde su obtención para las instalaciones que no hubieran obtenido la autorización administrativa de explotación en ese plazo, salvo que se trate de tecnología hidráulica de bombeo, en cuyo caso el plazo se podrá extender a solicitud del titular hasta los 7 años.
ii. En el caso de instalaciones construidas y en servicio, cuando haya un cese en el vertido de energía a la red por un periodo superior a 3 años.
iii. El Incumplimiento de los hitos administrativos previstos en el artículo 1 del Real Decreto-ley 23/2020, en los plazos establecidos en el mismo.
iv. La no aportación de los pagos por actuaciones realizadas en las redes de transporte o distribución tras la obtención de los permisos de acceso y de conexión de instalaciones de generación de electricidad en puntos de tensión superior a 36 Kv.
VII. Hibridación de las instalaciones
Se contempla la posibilidad de que los titulares de instalaciones de generación con permisos de acceso y conexión actualicen los mismos e hibriden las instalaciones mediante la incorporación de módulos de generación de electricidad que utilicen fuentes de energía primaria renovable o mediante la incorporación de instalaciones de almacenamiento, pudiendo evacuar la energía eléctrica producida utilizando el mismo punto de conexión y la capacidad de acceso ya concedida.
El RD 1183/2020 regula las características que debe tener la instalación de generación resultante de la hibridación y establece las particularidades aplicables a las solicitudes de permisos de acceso para instalaciones de generación de electricidad híbridas que incorporen varias tecnologías (siempre que, al menos una de ellas, utilice una fuente de energía primaria renovable o incorpore instalaciones de almacenamiento).
VIII. Eliminación de la figura del interlocutor único de nudo
El RD 1183/2020 elimina la figura del interlocutor único de nudo, de manera que el solicitante es quien se relaciona directamente con el gestor de la red de transporte. No obstante, se contempla un periodo transitorio en el que los interlocutores ya designados pueden seguir ejerciendo sus funciones hasta la terminación del procedimiento de acceso y conexión.
Febrero 2021
PROCESAL
El nuevo régimen de protección al consumidor.
ALEJANDRO FERREIRA
Asociado Senior
La entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero, supone un aumento de la protección de la que goza el consumidor. Esta nueva normativa entró en vigor el pasado 21 de enero de 2021 y modifica varios artículos de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, llegando incluso a introducir una nueva categoría de “consumidor”.
Lo más llamativo esta modificación es la inclusión de una nueva categoría de consumidor, denominada “personas consumidoras vulnerables” difícilmente delimitable y que, sin duda, suscitará más de una controversia en cuanto a su interpretación.
No obstante, su definición trata de englobar genéricamente a varias categorías de personas que, según el Gobierno, se encuentran en situación de desventaja frente a la empresa, teniendo dicha consideración:
(…) “aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad”.
Así pues, personas con discapacidades funcionales (sea cual sea su grado), ya sean físicas, cognitivas o intelectuales, así como menores de edad, personas de edad avanzada o aquellos que no tengan acceso a escolarización o que atraviesen dificultades económicas, gozarán de un mayor nivel de protección por parte de los poderes públicos, que regularán (a través de los Reglamentos correspondientes) las actuaciones y medios de protección pertinentes tendentes a garantizar sus derechos.
Esta nueva medida, que se suma al gran número de nuevas regulaciones en distintos sectores y que han sido concebidas dentro del marco de protección social -derivado de la situación sanitaria mundial- se traducirá en un aumento de la información pre y post contractual que deberá ser facilitada por cualquier empresa a los consumidores que, según el Gobierno, puedan encontrarse dentro de cualquier “colectivo vulnerable”.
Así pues, las empresas deberán asegurarse no solo de que el consumidor conozca toda la información concerniente al producto consumido, sino que, además, deberá velar por facilitar el acceso a dicha información por parte de aquellos que, por su situación personal, puedan encontrarse en situación de desventaja o desigualdad.
No es algo novedoso de esta nueva regulación el hecho de que la información suministrada a los consumidores por parte de la empresa deba ser veraz, clara, comprensible y suficiente tanto en sus condiciones jurídicas como económicas. Parece que el objeto de esta nueva modificación se centrará en facilitar el acceso a dicha información, de forma más sencilla para aquellos considerados más vulnerables por su situación socioeconómica.
Asimismo, estas nuevas políticas se centrarán en establecer mecanismos más sencillos para la resolución de controversias nacidas entre el consumidor vulnerable y la empresa, debiendo constar previamente facilitada toda la información relativa a la gestión de reclamaciones y de atención al cliente.
Pese a que todo lo anterior pueda parecer que ha sido objeto de una amplia y precisa modificación de la Ley, lo cierto es que las medidas contenidas en esta nueva regulación (que como decimos, será desarrollada a través de los Reglamentos correspondientes) resultan, hasta el momento, poco prácticas y menos aún rigurosas, ya que esta nueva redacción se encuentra lejos de establecer con precisión cuales son los requisitos para poder ser considerado como “persona consumidora vulnerable” y tampoco detalla las medidas políticas concretas para evitar posibles situaciones de desigualdad que pudieran surgir entre empresas y consumidores en materia de consumo.
Febrero 2021