Disputas Abril 2018
Obligación de los intermediadores de pisos turísticos a informar a la Agencia Tributaria – RD 1070/2017
Por Antoni Faixó
I. NUEVA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN FISCAL
El Real Decreto 1070/2017, de fecha 29 de diciembre de 2017, modifica varias normas fiscales e introduce una nueva, que es la que analizamos en el presente artículo: en concreto se crea el artículo 54 ter del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria, con el siguiente título: “Obligación de informar sobre la cesión de uso de viviendas con fines turísticos”.
En el preámbulo del citado Real Decreto se indica que se crea esta norma “con fines de prevención del fraude fiscal”, sin mayor explicación.
Analizaremos en este artículo no sólo la norma en sí, sino también las críticas que la misma ha recibido y las dudas que existen a día de hoy respecto a su aplicabilidad.
II. SUJETOS Y OPERACIONES SUJETOS A LA NORMA
Están obligados a informar tanto personas físicas como jurídicas, que intermedien entre los cedentes y cesionarios del uso de viviendas con fines turísticos, ya lo hagan de forma gratuita o de forma onerosa.
La norma entiende como cesión del uso de viviendas con fines turísticos la cesión temporal de uso de la totalidad o parte de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, ya sea gratuita u onerosa. También indica que quedan excluidas las cesiones que se consideren arrendamiento de vivienda o subarrendamiento parcial de vivienda conforme a la Ley de Arrendamientos Urbanos, así como el derecho de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles.
En consecuencia, la norma se refiere a cualquier cesión de uso de vivienda distinto a un arrendamiento sometido a LAU.
La norma específica que estarán obligadas a informar las personas o entidades que estén constituidas como plataformas colaborativas, que tengan consideración de prestador de servicios de la sociedad de la información, y que intermedien en la cesión de uso, aunque no presten el servicio subyacente de cesión ni impongan condiciones como precio, plazos u otras.
Es decir, que la norma impone esta obligación a todas las plataformas online que permitan publicitar la cesión de uso de viviendas turísticas, aunque esas plataformas no sean las contratantes en sí y no participen en las condiciones del contrato.
III. INFORMACION A PROPORCIONAR A LA AGENCIA TRIBUTARIA
Conforme a la norma del Real Decreto:
(a) Identificación del titular de la vivienda y del titular del derecho en virtud del cual se cede, si fueren distintos. Es decir, que si quien cede es el arrendatario o usufructuario, debe identificarse tanto a éste como al propietario. La identificación incluye nombre y apellidos o denominación social, y NIF.
(b) Identificación del inmueble con especificación del número de referencia catastral.
(c) Identificación del cesionario: nombre y apellidos o denominación social, y NIF. La norma también dice que el cedente deberá conservar una copia del documento de identificación.
(d) Días de disfrute de la vivienda.
(e) Importe percibido por el cedente.
Adicionalmente, conforme establece el modelo de declaración 179:
(f) Fecha de inicio de la cesión de la vivienda.
(g) Número de contrato de la intermediación.
(h) Fecha de intermediación en la operación.
(i) Identificación del medio de pago utilizado.
IV. ENTRADA EN VIGOR
El Real Decreto 1070/2017 entró en vigor el 1 de enero de 2018, pero este nuevo artículo, al ser una nueva obligación, prevé que se aprobará una Orden Ministerial aprobando el modelo de declaración correspondiente y el plazo de presentación.
En este sentido, debemos decir que existe un Proyecto de Orden que aprueba el modelo 179 y que establece que deberá presentarse trimestralmente, en el mes siguiente al fin de cada trimestre, pero que en el año 2018, debido a su novedad, las declaraciones de los dos primeros trimestres podrán presentarse desde el 1 de julio hasta el 1 de diciembre de 2018, y que la declaración del tercer trimestre deberá presentarse en octubre de 2018 y la del cuarto trimestre deberá presentarse en enero de 2019.
No obstante, dicha Orden aún no ha sido publicada en el BOE, de modo que esta eficacia temporal no está confirmada por el momento.
V. CRITICAS PUBLICADAS Y POSIBLE SUSPENSION O ANULACION DE LA NORMA
En fecha 20 de marzo de 2018, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha emitido una nota de prensa informando que en fecha 22 de febrero remitió un requerimiento al Consejo de Ministros contra diversas disposiciones de la nueva norma: que no se obligue a todos los intervinientes en la transacción, porque ello puede suponer una carga sustantiva que suponga un efecto restrictivo de la competencia; que no deba identificarse al titular de la finca si no es quien cede el uso de la vivienda, que no deba identificarse al cesionario, ni informar de los días de cesión ni guardar un documento de identificación.
La nota de prensa indica que la CNMC puede recurrir la norma, de modo que es probable que así lo haga si el Gobierno no rectifica el artículo en cuestión.
Adicionalmente, debemos señalar que en fecha 22 de febrero de 2018, la Asociación Española de la Economía Digital emitió un comunicado informando de que el Tribunal Supremo había admitido a trámite su recurso contencioso-administrativo contra la nueva norma introducida en el Real Decreto 1070/2017.
En dicho comunicado, Adigital señala que también la Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf) ha presentado recurso en el mismo sentido.
Parece claro, en consecuencia, que la nueva norma es objeto de controversia ya antes de su aplicación y que es perfectamente posible que la misma sea revocada parcial o totalmente.
VI. VALORACION
Tal y como indican las críticas comentadas, entendemos que la norma aquí analizada es demasiado exigente y rigurosa y que es difícil justificar su plena aplicabilidad.
En primer lugar, porque obliga a un rango de intervinientes demasiado amplio y que no son las partes naturales del contrato, con lo cual no está justificada dicha obligación.
En segundo lugar, porque el contenido de la información requerida es demasiado amplio, ya que los intervinientes requeridos para informar pueden no tener toda la información requerida, y puede haber datos requeridos que sean superfluos, como el dato del propietario de la vivienda si no es quien cede.
Sin duda esta materia requeriría una norma nacional más clara y desarrollada, ya que la existencia de normas locales y autonómicas distintas y variadas sobre las obligaciones relacionadas con este tipo de contratos crea una situación de inseguridad jurídica en todos los afectados.
Jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo sobre el pago de los gastos de la escritura de préstamo hipotecario
Por Antoni Faixó
I. ANTECEDENTES
En fecha 23 de diciembre de 2015, el Tribunal Supremo dictó una sentencia que fue considerada muy relevante en aquel momento, donde analizaba la posible nulidad de diversas cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario firmados por consumidores con entidades bancarias, declarando nula por abusiva, entre otras, la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos relacionados con la escritura.
No obstante, lo cierto es que dicha sentencia no analizaba ni determinaba qué efecto material suponía dicha nulidad. En consecuencia, a partir de dicha sentencia, los distintos Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales de España han ido declarando la nulidad de estas cláusulas, pero con distintas interpretaciones de qué efecto supone dicha nulidad.
Y ello porque cuando se declara la nulidad de una cláusula contractual, el juez debe interpretar qué obligaciones tienen las partes, respecto a la materia a la que se refería esa cláusula, tomando en consideración las normas legales aplicables y los principios generales del derecho. Y en materia de obligación de pago de los distintos gastos vinculados a la escritura de préstamo hipotecario, no hay una norma legal que lo regule específicamente, de modo que ha ido habiendo distintas interpretaciones judiciales al respecto.
Esta situación de inseguridad jurídica ha terminado, de momento, con sendas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en fecha 15 de marzo de 2018, que vamos a analizar a continuación.
II. SENTENCIAS Nº 147/2018 Y Nº 148/2018 DEL TRIBUNAL SUPREMO
En fecha 15 de marzo de 2018 se han dictado dos sentencias, concretamente las nº 147/2018 y nº 148/2018, que analizan dos recursos muy similares y que realizan la misma interpretación, fijando la jurisprudencia sobre los gastos de las escrituras de préstamo hipotecario.
Cabe señalar que ambas sentencias han sido dictadas por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, lo cual manifiesta de forma clara la intención de fijar una jurisprudencia estable al respecto.
En ambas sentencias se indica que la Sentencia del propio Tribunal Supremo nº 705/2015 de 23 de diciembre de 2015, declaraba la nulidad de este tipo de cláusulas en los contratos con consumidores, pero que no declaraba el efecto derivado de dicha nulidad.
III. QUIÉN DEBE PAGAR EL IMPUESTO
Ambas sentencias analizan a fondo a quién corresponde pagar el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, concluyendo lo siguiente:
a) Conforme a los preceptos de la Ley de dicho Impuesto y conforme a la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario y por lo tanto él es el obligado al pago.
b) No obstante a lo anterior, hay una cuota fija del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados relativa al timbre de la matriz, que debe pagarse a medias entre prestador y prestatario, y el timbre de las copias debe pagarse por quien solicite dicha copia.
En consecuencia, el Tribunal Supremo resuelve que el gasto correspondiente al impuesto debe pagarlo el prestatario, es decir que no puede reclamar judicialmente que se condene a la entidad bancaria a ese pago. Excepto respecto a una parte muy concreta del impuesto que es el timbre por la matriz, que debe pagarse a medias entre ambos, y el timbre por las copias, que debe pagar cada uno las suyas. Pero ese gasto en concreto es de muy poca cuantía (30-60€ habitualmente).
IV. GASTOS NOTARIALES Y REGISTRALES
Las dos sentencias comentadas no analizan a fondo quién debe pagar los otros gastos de la escritura, pero sí hacen una pequeña referencia a la cuestión que parece indicar que los gastos notariales y registrales deben pagarse a medias entre prestador y prestatario.
En concreto las sentencias indican que la solución de repartir estos gastos a medias es razonable, tal y como ya apuntaba la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016.
En consecuencia, cabe defender que los gastos notariales y registrales, es decir la factura de honorarios del notario y del Registro de la Propiedad, deben pagarse a medias y por lo tanto el prestatario tiene derecho a reclamar a la entidad bancaria que le pague la mitad de esos gastos, si es que él los pagó al 100% en su momento, que es lo habitual.
Cabe señalar que ésta es la interpretación que ya se estaba aplicando en muchos tribunales, como por ejemplo en el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona, que es el que actualmente tramita estos procedimientos en exclusiva en la provincia.
V. OTROS GASTOS
Lamentablemente, el Tribunal Supremo no menciona los otros gastos vinculados al contrato: honorarios de la gestoría, y tasación del inmueble.
Ante esta omisión, los tribunales españoles seguirán teniendo que interpretar libremente qué efecto conlleva la declaración de nulidad de la cláusula que impone el pago de gastos al prestatario, sin tener una jurisprudencia clara al respecto.
Entendemos que la opción más razonable sería aplicar analógicamente la interpretación aparente del Tribunal Supremo de que todos estos gastos deben pagarse a medias, porque interesan a ambas partes. No obstante, existe cierta jurisprudencia menor que interpreta que el gasto de la tasación debe pagarlo el prestatario.
VI. POSIBLE CAMBIO DE INTERPRETACIÓN: TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA
Al igual que ocurrió en su día con el efecto retroactivo de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, o con el derecho del consumidor demandado en un procedimiento de ejecución hipotecaria a oponer a la demanda la existencia de cláusulas abusivas, es perfectamente posible que en un futuro próximo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre esta materia y dictamine quién debe pagar cada gasto, ya sea coincidiendo con lo interpretado por el Tribunal Supremo o ya sea modificando ese criterio.
Debemos recordar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene un rango superior al de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de modo que si hay alguna sentencia europea que sea distinta a lo dicho por el Tribunal Supremo, prevalecerá la opinión de la sentencia europea.
En todo caso, esperamos que haya resoluciones en breve al respecto que fijen de forma clara y definitiva la interpretación que deben dar todos los tribunales a esta cuestión, porque de lo contrario puede seguir habiendo inseguridad jurídica y sentencias contradictorias respecto a quién debe pagar ciertos gastos vinculados al préstamo hipotecario.