BREXIT: ¿Mucho ruido por nada?

La Ley Macron: ¿Cuál es el impacto del desplazamiento de trabajadores a Francia por parte de empresas extranjeras?

Levantamiento del velo societario.

BREXIT: ¿Mucho ruido por nada?.

No cabe duda de que el éxito del referéndum del pasado 23 de junio, en el que el Reino Unido votó a favor de la salida de la Unión Europea, ha cogido desprevenidos a muchos. Nunca antes un Estado miembro había votado por abandonar la UE, e inevitablemente la ausencia de precedentes ha creado un clima de fuerte incertidumbre.

Conviene en primer lugar aclarar la primera de varias dudas: ¿cuál es la eficacia jurídica del referéndum inglés? El referéndum era solo consultivo y carece, por tanto, de efectos jurídicos. El parlamento del Reino Unido podría, al menos en principio, hacer caso omiso de su resultado. De hecho, todas las normativas UE permanecen directamente en vigor, y hasta que el parlamento inglés no inicie formalmente el procedimiento previsto por el artículo 50 del Tratado sobre la UE el brexit no resultará efectivo, momento este en que se abrirá una nueva ronda de negociaciones entre el Reino Unido y Europa.

Más complejo resulta sin embargo hacer una previsión de los efectos concretos del brexit en los diferentes campos del derecho. Con todo, se ofrecen a continuación algunas consideraciones:

• Derecho mercantil y fiscal

La ruptura del mercado único de la UE comportará el establecimiento de fronteras comerciales.

En términos de aranceles aduaneros, el Reino Unido perderá los beneficios de los tipos aplicables por ser un Estado miembro en el marco de los acuerdos comerciales entre la UE y terceros países. Esto provocará un incremento del coste final de muchos bienes. Todos los aranceles antidumping o antisubvenciones impuestos por la UE dejarán de resultar aplicables tras el brexit. Por lo tanto, el Reino Unido deberá dotarse de leyes antidumping y de un código de aduanas propios. En estas circunstancias, la importación y exportación de bienes con origen o destino en el Reino Unido, actualmente exentas de gravámenes, quedarían sujetas a nuevos aranceles aduaneros.

• Contratos y fusiones y adquisiciones

En cuanto respecta a los contratos mercantiles actualmente en vigor, sería difícil que determinadas cláusulas resolutivas o de fuerza mayor puedan tener un efecto resolutivo inmediato; por un lado, porque es improbable que a nivel práctico se puedan —y se quieran— interrumpir los intercambios de mercancías y las prestaciones de servicios existentes, aun en la hipótesis de una excesiva onerosidad sobrevenida con motivo del brexit y, por el otro, porque la votación no queda incluida en los casos normales de fuerza mayor previstos en derecho. Ahora bien, para los contratos a largo plazo que se suscriban a partir de ahora resultará fundamental adoptar medidas precautorias contra las consecuencias del brexit, como por ejemplo nuevas tarifas comerciales, fluctuaciones en los tipos de cambio, modificaciones fiscales, etc.

En el ámbito de las adquisiciones y las grandes operaciones comerciales, se registrará un aumento exponencial de los requisitos de due diligence. Un cierto número de procedimientos de fusión y adquisición, como por ejemplo las fusiones transfronterizas, las transferencias de empresas de seguros o los GEIE, se basan en normativas europeas que dejarán de ser aplicables en lo sucesivo, con la consecuencia de que muchas más operaciones estarán sujetas a controles por parte de la autoridad para el control de los mercados y la competencia del Reino Unido (CMA).

En los contratos mercantiles actualmente en vigor, sería difícil que determinadas cláusulas resolutivas puedan tener un efecto resolutivo inmediato (...)

• Propiedad intelectual

Dos áreas se verán particularmente afectadas: las marcas comunitarias y la propuesta de patente unitaria.

Las marcas, dibujos y modelos registrados ante la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea con posterioridad al brexit no gozarán ya de protección en el Reino Unido. Es probable que se promulguen disposiciones transitorias por las que se permita registrar en el Reino Unido como marcas nacionales las marcas UE existentes. Para las nuevas solicitudes, se aconseja presentar la solicitud de protección tanto en la UE como en el Reino Unido.

Con respecto a las patentes en el marco postbrexit, el Reino Unido es un signatario independiente del Convenio sobre la Patente Europea, por lo que el brexit no influirá en la capacidad de los titulares de patentes para obtener tutela en el Reino Unido como European Patent (GB) a través del procedimiento ordinario ante la Oficina Europea de Patentes (EPO). No obstante, el Reino Unido perderá el derecho a participar en la propuesta de patente unitaria y el proyecto quedará en suspenso hasta la adopción de nuevos acuerdos.

*Con la colaboración del despacho Martínez-Novebaci-Alessia Placchi.

La Ley Macron: ¿Cuál es el impacto del desplazamiento de trabajadores a Francia por parte de empresas extranjeras?.

FRENCH DESK

En 2015 – 2016, hemos experimentado un número significativo de nuevas normas y reglamentos implementados en relación con el Derecho Laboral francés, entre otras áreas, en concreto las Leyes Macron y Rebsamen.

A la espera de que se apruebe la versión final de la Ley El Khomri, les presentamos un resumen de los cambios más significativos de la Ley Macron.

De hecho, la Ley francesa n°2015-990 de 6 de agosto 2015 relativa al crecimiento, actividad e igualdad de oportunidades económicas ha modificado las disposiciones legales aplicables al desplazamiento de trabajadores a Francia por parte de empresas extranjeras.

DEFINICIÓN DE DESPLAZAMIENTO: QUÉ HA CAMBIADO

Antes de la nueva ley, las disposiciones legales francesas que regulaban el desplazamiento de empleados no eran aplicables cuando la actividad de la empresa extranjera:

• estaba totalmente dirigida a Francia,

• se dirigía desde instalaciones o infraestructuras localizadas en Francia desde las cuales se gestionaban dichas actividades de forma regular, estable y continuada,

• incluía la búsqueda y captación de clientes o la contratación de empleados en Francia.

En tales casos, la empresa estaba sujeta a las disposiciones del Código de Trabajo francés (Code du travail) aplicable a las compañías establecidas en Francia.

Si las normas sobre trabajo con desplazamiento son aplicables, el desplazamiento de trabajadores solo estará sujeto al Código de Trabajo francés, y en concreto al artículo L.1262-4.

En virtud de la nueva ley modificada, las disposiciones legales francesas que regulan los desplazamientos no se aplicarán cuando la empresa extranjera:

• dirija actividades en el país en el que esté establecida dicha empresa relativas únicamente a la gestión interna o administrativa,

• dirija sus actividades en Francia de forma regular, estable y continuada.

Las antiguas disposiciones han dejado de ser aplicables.

Es probable que este cambio significativo incremente los casos en los que una empresa establecida en otro país deje de considerarse que está prestando un servicio en Francia y que en consecuencia pase a estar sujeta a las disposiciones del Código de Trabajo francés aplicables a las compañías establecidas en Francia.

Estas disposiciones entraron en vigor el 7 de agosto de 2015.

DECLARACIÓN DEL DESPLAZAMIENTO ONLINE

Actualmente se permite presentar la declaración del desplazamiento al Inspector de Trabajo del lugar en el que se preste el servicio mediante cualquier medio que acredite que la notificación se ha realizado en una determinada fecha. Cuando las nuevas disposiciones entren en vigor, la declaración deberá hacerse online. El modo en que debe hacerse la declaración se establecerá en un decreto. Hasta entonces, las antiguas disposiciones sobre notificaciones continuarán siendo aplicables.

MULTAS ADMINISTRATIVAS

Con respecto a la empresa que desplaza al trabajador, el importe de las multas administrativas no ha variado, esto es, hasta €2.000 por trabajador desplazado y hasta €4.000 en caso de delito reincidente en el plazo de un año a partir de la fecha en la que se haya notificado la primea multa.

Sin embargo, el importe total de la multa, que anteriormente estaba limitada a €10.000, se ha incrementado hasta €500.000 en virtud de las nuevas disposiciones.

Esta disposición entró en vigor el 7 de agosto de 2015.

MAYOR RESPONSABILIDAD DE LOS COMITENTES Y CONTRATISTAS PRINCIPALES

1. Obligaciones de declarar el desplazamiento

Antes de la nueva ley, si el comitente o contratista principal no aseguraba que la empresa de un empleado desplazado cumplía con sus obligaciones de declarar el desplazamiento y nombrar a un representante en Francia, dicho comitente/contratista principal podían ser responsable de una multa administrativa de has €2.000 por empleado desplazado (hasta €4.000 por delitos reincidentes), con un límite máximo de €10.000.

En virtud de la nueva ley, el importe de las multas no ha variado. Sin embargo, el límite de la multa se ha incrementado de €10.000 a €500.000 por empleado y procedimiento.

2. Falta de entrega de la declaración de desplazamiento

Según las nuevas disposiciones, si la empresa extranjera no entrega al comitente o contratista principal una copia de la declaración de desplazamiento, dicho comitente o contratista principal deberá presentar una declaración ante la Inspección del Trabajo en las 48 horas siguientes al inicio del desplazamiento.

La falta por parte de dicho comitente/contratista principal de entregar la antedicha declaración podrá conllevar una multa administrativa (de hasta €500.000).

Estas disposiciones, que no existían antes de la nueva ley, entraron en vigor el 20 de enero de 2016.

3. Requerimiento para interrumpir la conducta ilegal

Las nuevas disposiciones prevén que un comitente o contratista principal que reciba una notificación por escrito de la Inspección de Trabajo indicándole que un empleado desplazado no ha recibido la totalidad o una parte de su salario mínimo legal o acordado mediante contrato, deberá exigir inmediatamente al correspondiente contratista francés y a su ordenante inmediato para que subsane la situación sin demora.

Previamente a las nuevas disposiciones, el Código de Trabajo francés no contenía dicho requerimiento.

En un plazo de siete días a partir de la fecha de recepción del requerimiento, la empresa que ha desplazado al trabajador y, en su caso, su ordenante, deberá informar al comitente/contratista principal de las medidas que ha adoptado para resolver la situación.

Tras recibir una respuesta, el comitente/contratista principal deberá enviar la información correspondiente a la Inspección de Trabajo que le haya notificado la falta de pago. Si no se entrega una respuesta en dicho plazo, el comitente/contratista principal informará al respecto a la correspondiente Inspección de Trabajo.

Si la falta de pago no se ha subsanado por la empresa y el comitente/contratista principal no renuncia a su contrato de prestación de servicios con dicha empresa, el comitente/contratista principal serán responsables solidarios junto con la empresa de pagar las retribuciones, indemnizaciones y cargos correspondientes.

Estas disposiciones entraron en vigor el 20 de enero de 2016.

SUSPENSIÓN DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

Las medidas descritas a continuación son nuevas y se aplicarán a partir de la fecha de entrada en vigor de la nueva ley.

• Identificación de un incumplimiento por parte de la empresa

Si la Inspección de Trabajo identifica un incumplimiento por parte de le empresa , requerirá a dicha empresa por escrito para que cese la conducta ilegal en un plazo de tres días a partir de la fecha del requerimiento. Este periodo podrá reducirse en casos excepcionales, pero en ningún caso será inferior a un día .

• Suspensión de la actividad

DIRECCTE podrá notificar al representante de la empresa una decisión razonada que dictamine la suspensión temporal dada la gravedad o reincidencia de los incumplimientos identificados. Esta notificación deberá indicar:

• La duración de la suspensión (hasta un mes máximo),

• Procedimientos y plazos de apelación.

Esta suspensión no podrá conllevar la resolución o suspensión del contrato de trabajo de los trabajadores desplazados ni un perjuicio económico para dichos empleados .

• La finalización de la suspensión en caso de que la empresa subsane la situación ilegal.

• A falta de subsanación, existe el riesgo de una multa administrativa en caso de que la suspensión no se cumpla.

La multa aplicable es de hasta €10.000 por empleado.

Esta sanción deberá aplicarse durante un plazo de dos años completos a partir de la fecha del incumplimiento.

Estas disposiciones entraron en vigor el 4 de diciembre de 2015.

*Con la colaboración del despacho Racine – Alessia Alde – Dufour.

Levantamiento del velo Societario.

LATINAMERICA DESK

Si está pensando en hacer negocios en Brasil o está interesado en hacerlo, es indispensable que tenga en cuenta cierta información básica.

Las sociedades constituidas en Brasil están dotadas de su propia personalidad jurídica, esto es, adquieren autonomía con respecto a sus socios, lo que a su vez significa que están sujetas a derechos y obligaciones y que pueden llevar a cabo actos y hechos jurídicos, en general, en su propio nombre.

La existencia de autonomía con respecto a los socios, accionistas y apoderados de la sociedad engloba además a los activos propiedad de la sociedad, incluso si estos se han originado inicialmente a partir de aportaciones de inversores o resultan de la explotación de una actividad empresarial, en su caso.

En Brasil, con la excepción de algunos acuerdos de entidades jurídicas, como las sociedades colectivas, como norma general, el patrimonio de los propietarios, es decir, los activos de la sociedad, no deberán confundirse con los activos de los socios. En consecuencia, ni las deudas de la sociedad afectarán a los activos de los socios ni las deudas de la sociedad afectarán a sus activos.

(…) como norma general, el patrimonio de los propietarios, es decir, los activos de la sociedad, no deberán confundirse con los activos de los socios.

Sin embargo, existen situaciones en las que la legislación prevé, para ocasiones especiales, la posibilidad de eliminar la distinción existente entre la personalidad jurídica de la sociedad y la personalidad de sus socios. En tales casos, se ignora la distinción entre el patrimonio de los propietarios y el patrimonio de los socios.

La finalidad de eliminar la distinción entre las personalidades y activos de la sociedad y los socios es impedir cualquier abuso de derecho, concretamente, el uso indebido de un derecho frente a otros.

El abuso de derecho se materializa en un uso indebido del objeto social, en concreto, un uso indebido e irregular de la sociedad para lograr objetivos ajenos al ámbito para la cual se constituyó.

El abuso de derecho también puede materializarse en la confusión patrimonial entre la sociedad y lo socios. Una auditoría de los archivos contables o de la gestión de los fondos de la sociedad puede poner de manifiesto que la sociedad paga deudas de los socios o que los socios reciben créditos de la sociedad, por ejemplo, lo que caracterizaría la confusión de bienes.

Bajo estas hipótesis, el levantamiento del velo societario viene regulado en diversas disposiciones legales del Código Civil brasileño. Dichos preceptos permiten al tribunal, a petición de la parte o de la Fiscalía, decidir que los efectos de determinadas obligaciones asumidas por la sociedad recaerán sobre los activos personales de los administradores o socios de la sociedad.

Acerca de la ley de protección del consumidor, el levantamiento de velo también puede darse en casos de quiebra, estado de insolvencia, cierre o inactividad de la sociedad, motivado por una mala gestión, esto es, por actos de gestión incompetente, lo que conllevaría la responsabilidad directa frente a los consumidores de aquellos que hayan cometido tales actos.

Tras el levantamiento del velo, la personalidad jurídica y la autonomía patrimonial de la sociedad se ignora, lo que permite determinar la responsabilidad de los socios y/o del administrador por el daño causado a terceros como resultado del abuso de derecho establecido.

El levantamiento del velo societario, no obstante, no se limita a cuestiones de derecho civil, mercantil y del consumidor, ya que cuenta con normas específicas relativas a disputas laborales, fiscales o medioambientales.

Pese a la existencia de disposiciones legales que regulan el levantamiento del velo societario, es importante tener en cuenta que dicho levantamiento se aplicará de forma excepcional, solo en aquellos casos en los que existan pruebas de desviación del objeto de la sociedad, de confusión patrimonial entre la sociedad y los socios o si se materializa alguno los hechos contemplados en la ley de protección a los consumidores brasileños.

*Con la colaboración del despacho Nascimento & Mourão – Alessandra Nasimento.